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“La JEP que se aprobó, no es la que se acordó”

“La JEP que se aprobó no es la que se acordó” fue la frase que se usó en redes sociales para citar a un cacerolazo el martes pasado. En efecto, la JEP acordada por las partes en la Mesa de Conversaciones en La Habana ha sufrido dos golpes muy fuertes en las últimas semanas: la decisión de la Corte Constitucional sobre el Acto que la crea y los debates en el Congreso de la Ley Estatutaria que la desarrolla. Sin duda, esta JEP que avaló la Corte y que va a aprobar el Congreso es muy distinta a la que el Gobierno y las FARC se imaginaron. Sin embargo, esos golpes no son letales y es hora de encontrar las oportunidades en lo que queda. La pregunta que nos debemos hacer es ¿cuáles son los aspectos que deben tenerse en cuenta, ahora, tras estos cambios, para evitar el fracaso de la Jurisdicción?

Antes, y aunque ya se ha hablado suficiente sobre el impacto de la decisión de la Corte en la JEP, quiero resaltar, los que considero son, los principales cambios introducidos: (i) la competencia personal de la JEP y (ii) su autonomía frente a las otras jurisdicciones.

La Corte, en una decisión que muchos han resaltado fue más política que jurídica [1], limitó las facultades de la JEP para juzgar a terceros civiles y agentes del Estado civiles que han tenido participación determinante en los crímenes más graves y representativos que han ocurrido en el conflicto armado en nuestro país. Decidió que la JEP ya no podrá obligarlos a comparecer y que ellos solo acudirán voluntariamente. Asimismo, la Corte guardó silencio frente a la regulación que se hace en este Acto Legislativo sobre la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública, lo que nos deja con unas normas que han sido ya ampliamente criticadas tanto nacional [2] como internacionalmente [3], por no cumplir con los estándares mínimos requeridos para juzgar adecuadamente a los superiores, en este caso, del Ejercito y de la Policía.

Esta concesión a unos sectores importantes de la sociedad, como son los empresarios, políticos y militares, parece parte de un balance político que hace la Corte, dado que, por otro lado, cede ante lo pactado en La Habana y la principal pretensión de las FARC: avala la participación en política de todos sus miembros, incluso aquellos que han cometidos crímenes de lesa humanidad, genocidio y graves crímenes de guerra, de manera inmediata. No los obliga, como se pensaba, a acudir primero a la JEP y allá cumplir la sanción o por lo menos empezar a cumplirla, para después aspirar a los cargos de elección popular.

Pero eso no es todo, la Corte toma algunas decisiones que afectan directamente la autonomía de la JEP y su independencia frente a las otras jurisdicciones. Por un lado, elimina el procedimiento especial que se había creado para seleccionar las sentencias de tutela que serían revisadas por la Corte. Ese procedimiento pretendía que esa decisión no fuera tomada exclusivamente por la Corte Constitucional, sino que también participaran jueces de la JEP en ese filtro. Sin embargo, la Corte decidió que será ella, exclusivamente, quien determinará qué sentencias de tutela sobre asuntos de la JEP revisa. Esto, sabemos bien, puede abrir la puerta para la revisión de numerosas sentencias de la JEP por parte de la Corte y por esta vía la modificación sustancial de su funcionamiento.

Por otro lado, la Corte elimina el procedimiento especial que se había creado para resolver los conflictos de competencia entre otras jurisdicciones y la JEP. La idea era que una Sala con magistrados de la Corte Constitucional y magistrados de la Jurisdicción decidieran en los casos problemáticos si se trataba de competencia de esta o de otra jurisdicción. El problema era que la palabra final la tenía el Presidente de la JEP, cuando en esa Sala no se llegara a un acuerdo. Esto no le gustó a la Corte y eliminó todo el procedimiento. Esto nos deja con el siguiente enredo: la reforma al equilibrio de poderes estableció que será la Corte Constitucional la que decida los conflictos de competencias entre jurisdicciones; sin embargo, esto no es lo que ocurre en la práctica. Como no se han escogido los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina que reemplazaría la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y no existe ley estatutaria que desarrolle estas y otras funciones de esta Comisión, quien sigue dirimiendo los conflictos de competencia es el Consejo Superior de la Judicatura [4]. Así, quien decidirá si un asunto problemático es o no competencia de la JEP, será el Consejo Superior, con todas las consecuencias que esto pueda traer. Quizá esta sea la oportunidad para salir de este limbo jurídico, y dejar de manera definitiva y real esta función en cabeza de la Corte Constitucional.

Así las cosas, la Corte haciendo un cierto balance político, avaló uno de los puntos centrales del Acuerdo de Paz, pero debilitó el alcance y autonomía de la JEP. Pero eso no es todo, como si fuera poco, en el Congreso de la República tras la decisión de la Corte, las bancadas decidieron volver a trabajar y ahora sí votar la ley estatutaria de la JEP que algunos venían bloqueando. Sin embargo, en la plenaria del Senado aprobaron un artículo que incluía unas causales de inhabilidad para impedir que la gran mayoría de los magistrados ya elegidos se posesionaran. Sobre la grosera inconstitucionalidad de este artículo, varios se pronunciaron [5] y, en una señal de mínima decencia, la Cámara de Representantes en la ponencia para plenaria no incluye estas causales. En su lugar, incluyeron unas causales de impedimento que buscan que los magistrados no resuelvan casos en los que estuvieron vinculados en el pasado de alguna forma, ya sea como defensores, apoderados o asesores. Este impedimento no es muy distinto a los ya existentes (ver, por ejemplo, N.4, Art. 56, Ley 906 de 2004) y se acomoda a la fórmula estándar de razones por las que un magistrado se debe apartar de un caso concreto.

El punto, no obstante, es que es claro que algunas fuerzas políticas en el Congreso quieren modificar la conformación de la JEP y sacar del escenario a magistrados que cuentan con toda la información y competencia para hacer de esta Jurisdicción un mecanismo eficiente y real de rendición de cuentas. Estos cambios son los que no pueden tener lugar y es el tipo de asuntos que debemos revisar con mucho cuidado para evitar el fracaso de la Jurisdicción.

Esto me lleva, entonces, a los planteamientos sobre las oportunidades a futuro y los asuntos a tener en cuenta en lo que nos queda de trámite legislativo de la JEP: los cambios que está sufriendo la Jurisdicción son importantes, pero no letales; los siguientes son algunos de los aspectos que creo nos permiten responder a los golpes recibidos y seguir esperando que la JEP sea un escenario adecuado para que los responsables de los crímenes más graves rindan cuentas y sean sancionados.

Primero, el mayor riesgo que existe como consecuencia del cambio de competencia personal de la JEP, es que esta se convierta en una “lavadora” para los empresarios y políticos que acudan voluntariamente a resolver su situación jurídica. Seguramente los terceros y agentes del Estado civiles que tienen hoy investigaciones penales o que ya han sido condenados van a acudir voluntariamente a la JEP, en busca de una “absolución rápida y fácil”. El riesgo existe, pero es claro que eso solo depende de la estrategia que los magistrados adopten: la JEP deberá poner en marcha un plan de trabajo que asegure, por un lado, que todos los empresarios y políticos que acudan voluntariamente reciban un tratamiento especial, sí y solo sí contribuyen de manera efectiva al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas. Este esclarecimiento, además, debe ser lo suficientemente amplio como para que la justicia ordinaria, una vez la JEP le remita la información, inicie investigaciones oportunas y firmes contra los empresarios y políticos responsables de los crímenes más graves y representativos, “los peces gordos”. Por el otro, la JEP debe contar con herramientas concretas que le permitan verificar que efectivamente la justicia ordinaria esté priorizando y trabajando con la información recopilada en la Jurisdicción. Ya hay unas señales de estas herramientas en la ponencia para la plenaria en Cámara (ver, por ejemplo, Art. 72 nuevo), lo ideal es la puesta en marcha de estas estrategias y el uso de los mecanismos de presión. Es cierto que ya conocemos las fallas de esta estrategia de “compulsas de copias” por nuestra experiencia en Justicia y Paz, pero también es cierto que esta es la oportunidad para montar bien esta estrategia de coordinación entre jurisdicciones. Lecciones aprendidas tenemos y miles.

Segundo, la revisión de la Corte Constitucional de las sentencias de la JEP vía acción de tutela genera un riesgo muy alto de dependencia de esta Jurisdicción a los lineamientos que dicte la Corte. Este riesgo depende en gran medida del número y tipo de acciones de tutela que se presenten contra la JEP, por lo que es necesario volver sobre una discusión recurrente en el trámite de la ley estatutaria: la presentación de recursos por parte de las víctimas. Uno de los elementos que ha cambiado constantemente a lo largo del trámite legislativo de la JEP ha sido la posibilidad que tendrán las víctimas de presentar o no recursos directamente contra las resoluciones y sentencias de esta Jurisdicción. Además de los argumentos ya esgrimidos sobre el derecho que tienen las víctimas a participar efectivamente en todo el proceso judicial (ver, por ejemplo, Comisión Colombiana de Juristas), y que serían suficientes para justificar esta posibilidad, considero que la decisión de la Corte brinda otro elemento práctico importante. Si las víctimas no cuentan con recursos directos contra las resoluciones y sentencias de la JEP les quedará como único recurso la acción de tutela, lo que no solo vulnera su derecho fundamental a participar en el proceso judicial, sino que profundiza la pérdida de autonomía e independencia de la JEP frente a las decisiones de la Corte Constitucional. Este es entonces un punto que debería tenerse en cuenta en el trámite legislativo de la Ley Estatutaria, especialmente a la hora de definir si las víctimas pueden presentar recursos de reposición y apelación contras las resoluciones de las Salas y Secciones (Art. 148).

Finalmente, tanto la Corte como el Congreso han reafirmado, algunos senadores quizá de forma puramente retórica, que el eje central del funcionamiento de la JEP es el régimen de condicionalidad. Lo que quiere decir que la JEP solo otorgará un tratamiento penal especial en los casos en los que los responsables contribuyan a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Será justamente este el desafío enorme de los magistrados de la JEP, definir cómo opera específicamente este régimen de condicionalidad. Esta es la utopía de la justicia transicional y la JEP tiene en sus manos la oportunidad de hacerla realidad.

[1] Mauricio García Villegas, La gramática de la paz: https://www.dejusticia.org/la-grama…

[2] Rodrigo Uprimny: http://lasillavacia.com/blogs/respo…

[3] Escrito de la Fiscal de la CPI ante la Corte Constitucional: http://cr00.epimg.net/descargables/…

[4] Ver: Auto 278 de 2015, http://www.corteconstitucional.gov….

[5] Rodrigo Uprimny, https://www.elespectador.com/opinio…

Por Sandra Santa
Agencia prensa rural
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